万商天勤张晓峰律师「万时」技艺集粹 • 建设工程争议解决100讲

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房地产、建筑工程与基础设施法律服务是万商天勤律师事务所的支柱业务之一，该所前后为中海、华润、金地、华侨城、中信、卓越、华业、中洲等知名房企和投融资机构的各类形态项目提供投资、并购、融资、开发、建设、运营等法律服务。在建设工程领域，万商天勤律师事务所为客户提供招投标、建设施工、项目管理、竣工结算以及保险、担保、环保等在内的全过程专业服务，形成了完善的专业法律服务体系。今天推荐的这部建设工程新作——「建设工程争议解决100讲」——正是植耕于万商天勤律师事务所这片沃土。该书由作者在其教授的网络视频课程的基础上精心打磨铸成，充分吸收了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《全国法院民商事审判工作会议纪要》《民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等一系列新规，并且就「新基建」版块专门成章，是《民法典》及配套司法解释之后兼具新颖性和全面性的建设工程法律实务用书。

-张晓峰-

张晓峰,万商天勤律师事务所合伙人、管委会成员、北京办公室执委会主任；国家发改委、财政部PPP专家库双库专家；中国国际经济贸易仲裁委员会以及天津、青岛等地仲裁机构仲裁员；北京律协业拓委副主任、建设工程法律专业委员会副主任；上市公司独立董事。

2019年，我在“法律名家讲堂”等网络平台推出13讲、长达20个小时的视频课程“建设工程施工合同争议解决108个关键点”，2020年疫情期间，我又推出了在线视频课程“建设工程争议解决的重点难点系列精讲”，以上课程均获得了很好的反响，许多学员朋友要求我将讲课内容付梓出版，我也萌生了进一步总结成书的想法。写作期间，恰逢“新基建”浪潮，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《全国法院民商事审判工作会议纪要》《民法典》《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等一系列新规陆续推出，本书充分吸收了上述新规有关建设工程的内容，并且就“新基建”专门成章，本书可以说是《民法典》及配套司法解释之后新颖、全面的工程法律实务书籍。

我崇尚的做事理念是专于一隅、简单极致。授课的时候，知无不言、直指要害，从不废话；办理律师业务时，站在客户的角度，提供能够解决问题、有操作性的方案；在写作本书时，我也是站在读者的角度，写读者想看想学的东西。因此，本书具有以下特点:

第一，干货。各种观点开门见山，立足实务，用简洁的语言把事说清，不掉书袋、不凑字数。

第二，全面。尽可能覆盖与建设工程争议解决有关的知识点，尽力做到读者在办理工程案件中遇到的问题基本都可以在本书中找到答案或思路。

第三，易读。成书采用“知识树”结构排版，简洁易读。

本书适合法律领域和工程领域的相关人士阅读。

值此，特别感谢我的合伙人高磊律师、祝诣茗律师、毕敏律师以及段素兰律师、田庭港律师在写作期间给我的启发并帮我分担了许多其他工作；特别感谢团队小伙伴张少波、魏洁、刘泽仁、崔凯为本书的编写、校对作出的贡献；特别感谢法律出版社周洁编辑的辛勤付出。

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「建设工程争议解决100讲」

张晓峰律师 • 作品

万商天勤律师事务所成立25周年献礼图书

民法典及新建设工程司法解释后

全面解析工程争议要点诚意之作

干货 x 全面 x 易读

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（目录是一本书的精华）

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第一章　总　述

1　关键点001：建设工程

1.1　点睛

建设工程比建筑工程范围更广，其行政管理既统一又分割。

1.2　详解

1.2.1　【建设工程】

1.2.2　【建筑工程】

1.2.3　【建设工程行政管理的统一与分割】

1.3　案例

1.3.1　【关于农民自建低层住宅的法律适用】承包人梁某与发包人莫某建设工程施工合同纠纷案件。

1.4　实务

1.4.1　是否所有的建设工程施工合同都适用新《施工合同解释（一）》？

1.4.2　工程验收程序中是否需要政府部门参与验收？

1.4.3　《建设工程质量管理条例》将建设工程分为土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，土木工程难道不包括房屋建筑工程吗？

2　关键点002：建设工程合同

2.1　点睛

建设工程合同包括设计合同、勘察合同、施工合同。

2.2　详解

2.2.1　【建设工程合同定义】

2.2.2　【对建设工程合同范畴的理解】

2.2.3　【其他相关合同类型】

2.3　案例

2.3.1　【建设工程施工合同与供货合同的区分】供货人崔某与采购人中川公司建设工程施工合同纠纷案件。

2.3.2　【将EPC合同界定为建设工程施工合同】总承包人中利腾晖公司与发包人世纪能源公司建设工程施工合同纠纷案件。

2.3.3　【将EPC合同界定为建设工程合同】实际施工人力诺公司与总承包人鸿啸公司、发包人丽鹏公司建设工程施工合同纠纷案件。

2.3.4　【评析】

2.4　实务

2.4.1　有的地方叫勘察合同，有的地方叫勘查合同，勘察和勘查有什么区别？

2.4.2　前期参与勘察、设计工作的单位是否可以参与施工总承包投标？或者可研编制单位是否可以参与设计投标或工程总承包投标？

2.4.3　工程勘察合同是否适用新《施工合同解释（一）》？

2.4.4　工程设备供应带安装，应当认定为供货合同还是施工合同，是否适用新《施工合同解释（一）》？

3　关键点003：建设工程施工合同

3.1　点睛

施工合同是特殊的承揽合同，但又不能完全按照承揽合同的逻辑去理解。

3.2　详解

3.2.1　【建设工程施工合同分类】

3.2.2　【施工总承包合同】

3.2.3　【专业工程施工合同】

3.2.4　【劳务分包合同】

3.2.5　【分包规则】

3.3　案例

3.3.1　【建设工程设计合同纠纷不适用2004年《施工合同解释（一）》】发包人湛江二院与设计单位中人公司建设工程设计合同纠纷再审案件。

3.3.2　【建设工程设计合同纠纷可参照适用2004年《施工合同解释（一）》案例】设计单位嘉珀公司与发包人和昌公司建设工程设计合同纠纷再审案件。

3.4　实务

3.4.1　EPC合同是否也适用新《施工合同解释（一）》？

3.4.2　劳务分包商没有劳务资质，签订的劳务分包合同是否有效？

3.4.3　实质上为专业施工合同，但为规避合同被认定无效的风险，而签署为劳务合同，对于这两种合同如何进行区分与界定？

3.4.4　施工总承包方将建设工程的主体结构施工分包给其他单位的属于违法分包，主体结构如何认定？尤其是公路工程等专业工程分包中的主体结构如何认定？

4　关键点004：施工合同纠纷

4.1　点睛

施工合同纠纷处理首要考虑合同效力问题，过半数纠纷属工程结算争议，且施工合同纠纷有可能外在表现为BT合同纠纷、PPP合同纠纷。

4.2　详解

4.2.1　【施工合同纠纷有关统计数据】

4.2.2　【施工合同纠纷主要类型】

4.2.3　【有的合同假以PPP、BT之名，但其实为施工合同纠纷】

4.3　案例

4.3.1　【本诉要求支付工程款，反诉质量不合格与工期迟延案例】承包人南通二建与发包人恒森公司建设工程施工合同纠纷案件。

4.4　实务

4.4.1　有人认为，工程款纠纷就是依靠鉴定，法官也根据鉴定结果作出裁判。这种观点是否正确？

5　关键点005：施工合同的特殊逻辑

5.1　点睛

对建设工程制度体系（包括行政监管和司法审判）应当做系统性理解，其背后有一套不同于一般法律原则之特殊逻辑存在。

5.2　详解

5.2.1　【强势监管逻辑】

5.2.2　【保护弱势逻辑】

5.2.3　【单方变更逻辑】

5.2.4　【“一锤定音”逻辑】

5.2.5　【特殊承揽逻辑】

5.2.6　【过期作废逻辑】

5.2.7　【固定不能逻辑】

5.2.8　【事无绝对逻辑】

5.2.9　【互相关联逻辑】

5.3　案例

5.3.1　【“一锤定音”案例】承包人重庆建工集团与分包人中铁十九局建设工程合同纠纷案件。

5.4　实务

5.4.1　作为施工单位，延期递交索赔报告是常见现象，当发生迟延递交时是否必然会导致索赔无法获得支持及如何避免权利失效问题？

5.4.2　为什么会产生施工合同的逻辑与通常的法律逻辑不一致的情形？

5.4.3　关于合同约定的索赔过期作废条款，法院判法不一，能否列举一二？

6　关键点006：建设工程合同的版本

6.1　点睛

随着施工合同备案的取消，建设工程合同范本的使用将呈百花齐放之势。

6.2　详解

6.2.1　【国内的工程合同示范文本】

6.2.2　【国际的工程合同范本】

6.2.3　【FIDIC体系与中国法律的冲突与适用】

6.3　案例

6.3.1　【示范文本通用条款作为行业交易习惯】发包人广庆集团与承包人新力公司建设工程施工合同纠纷案件。

6.4　实务

6.4.1　《招标投标法实施条例》

6.4.2　对范本通用条款的修改是否有不利后果？应当怎样修改最好？

6.4.3　示范文本通用条款能否被认定为交易习惯？如果交易习惯存在冲突，应如何确定？

7　关键点007：建设工程全生命周期

7.1　点睛

办理工程案件，要站在建设工程全生命周期的角度看问题。

7.2　详解

7.2.1　【建设工程全过程】

7.3　案例

7.3.1　【未取得规划许可证导致合同无效】发包人玖龙公司与承包人中铁十四公司建设工程施工合同纠纷案件。

8　关键点008：施工合同的计价

8.1　点睛

分析一个工程案件或审查一份工程合同，计价条款是重点条款之一。

8.2　详解

8.2.1　【影响工程价款的条款】

8.2.2　【与计价有关的名词、文件或规范】

8.2.3　【合同的计价类型】

8.3　案例

8.3.1　【计价标准约定不明确】发包人御银河口分公司与承包人大运公司建设工程施工合同纠纷案件。

8.4　实务

8.4.1　《清单计价规范》是否适用公路工程等专业工程项目？

9　关键点009：工程争议涉及的裁判规则体系

9.1　点睛

工程争议裁判规则众多，除了最高院解释，还要关注司法政策和地方高院的指导意见。

9.2　详解

9.2.1　【司法解释】

9.2.2　【司法政策】

9.2.3　【各地高院指导意见】

9.3　实务

9.3.1　司法实践中是否存在各地裁判规则不同的情形？能否列举一二？

9.3.2　司法解释的法律效力如何？

10　关键点010：标准规范

10.1　点睛

相较于其他领域，在工程争议解决领域，标准规范具有更为重要的作用。

10.2　详解

10.2.1　【标准、规范、规程以及规范性文件的概念】

10.2.2　【工程中标准、规范、规程的区别与联系】

10.2.3　【标准的体系】

10.2.4　【标准化工作的改革】

10.2.5　【强制性标准和强制性条文】

10.3　案例

10.3.1　【标准规范是解决争议中技术问题的重要依据】承包人酉星公司与发包人隆成公司建设工程合同纠纷案件。

10.4　实务

10.4.1　建设工程标准规范和法律法规之间是怎样的关系？

第二章　工程承包、发包与招标投标

11　关键点011：招标投标法与政府采购法

11.1　点睛

政府采购工程的招标投标应当适用《招标投标法》。

11.2　详解

11.2.1　【招标投标和政府采购法律体系】

11.2.2　【《招标投标法》与《政府采购法》的区别】

11.2.3　【《招标投标法》与《政府采购法》的适用衔接】

11.3　案例

11.3.1　【《招标投标法》和《政府采购法》在适用上的优先性】立森公司等供应商与政府采购监督管理部门某地财政局行政纠纷案件。

11.4　实务

11.4.1　如何判断一个政府采购项目优先适用《招标投标法》还是《政府采购法》？

11.4.2　PPP项目采购过程中出现投诉争议，如何处理？

11.4.3　PPP项目的“两标并一标”是怎么回事？

11.4.4　施工分包（专业工程分包）是否应当招标？

12　关键点012：必须招标的工程范围

12.1　点睛

必须招标的工程范围已经缩小，未来还有进一步缩小的空间。

12.2　详解

12.2.1　【必须招标的工程范围与合同效力有关】

12.2.2　【必须招标的工程建设项目的范围】

12.2.3　【必须招标的额度标准】

12.2.4　【无须招标的情形】

12.2.5　【无须招标的例外情形】

12.3　案例

12.3.1　【“必须招标范围新规”无溯及力】承包人中建公司、发包人雨润公司建设工程施工合同纠纷案件。

12.3.2　【“必须招标范围新规”有溯及力】承包人中建公司、

中建公司广西分公司与发包人金胤公司建设工程

施工合同纠纷案件。

12.3.3　【评析】

12.4　实务

12.4.1　《招标投标法》规定与工程建设有关的重要设备、材料等的采购

应当招标，不同性质的工程，如何确定重要设备、材料？

12.4.2　供货带安装是属于供货服务还是工程？如何确定其法定招标

限额？

12.4.3　判断工程项目是否必须招标的逻辑顺序是什么？

13　关键点013：招标与备案

13.1　点睛

建设工程合同备案取消，招标人自主性更强。

13.2　详解

13.2.1　【工程备案制度】

13.2.2　【施工合同备案取消过程】

13.2.3　【备案与工程结算】

13.3　案例

13.3.1　【备案的中标合同作为结算依据】承包人宝业公司、发包人老板娘

公司建设工程施工合同纠纷案件。

13.3.2　【备案的中标合同不作为结算依据】发包人新东阳公司与承包人

日月鑫公司建设工程施工合同纠纷案件。

13.3.3　【结算协议有增量，协议依然有效】发包人电白慢性病防治中心

与承包人电白建设集团公司建设工程合同纠纷案件。

13.4　实务

13.4.1　必须招标的工程，如果不办理招标备案，有什么后果？

14　关键点014：招标程序

14.1　点睛

非必须招标项目，慎用招标程序，否则可能导致不可控的结果。

14.2　详解

14.2.1　【招标程序】

14.2.2　【资格预审】

14.2.3　【中标后未签合同的法律后果】

14.3　案例

14.3.1　【中标后未签订正式合同的，承担缔约过失责任】投标人

水利公司与招标人投资公司缔约过失责任纠纷案件。

14.3.2　【中标后未签订正式合同的，承担违约责任】投标人广厦

公司与招标人台江公司其他合同纠纷案件。

14.3.3　【评析】

14.4　实务

14.4.1　现在的招标采购平台是否已经统一了？

14.4.2　《招标投标法》修订趋势是什么？

15　关键点015：招投标的异议与投诉

15.1　点睛

异议、质疑与投诉越来越成为获得项目的手段。

15.2　详解

15.2.1　【招标投标的异议与投诉】

15.2.2　【政府采购的质疑与投诉】

15.2.3　【“招标投标的异议与投诉”和“政府采购的质疑与投诉”的不同点】

15.3　案例

15.3.1　【货物采购不适用招标投标法】供应商北京某科技发展有限公司等与采购监管机构财政部行政纠纷案件。

15.4　实务

15.4.1　投标人有哪些常见的投诉事项？

16　关键点016：中标合同

16.1　点睛

新《施工合同解释（一）》强化了中标合同的效力。

16.2　详解

16.2.1　【备案的中标合同】

16.2.2　【新《施工合同解释（一）》中的中标合同】

16.2.3　【中标合同与结算协议】

16.3　案例

16.3.1　【补充协议被认定为结算协议】发包人丰泉公司、承包人二建公司建设工程施工合同纠纷案件。

16.4　实务

16.4.1　当事人重新约定中标合同中各部分合同文件的优先顺序，导致合同实质性内容与招标文件等不一致，如何处理？

17　关键点017：支解发包

17.1　点睛

单位工程是最小的总承包发包单位。

17.2　详解

17.2.1　【支解发包】

17.2.2　【单位工程】

17.2.3　【支解发包与平行发包】

17.2.4　【支解发包与合同效力】

17.3　案例

17.3.1　【支解发包合同无效】发包人向阳公司与承包人五建公司建设工程施工合同纠纷案件。

17.3.2　【分割工程的补充协议有效】分包人神马建工公司与承包人

大地公司建设工程施工合同纠纷案件。

17.4　实务

17.4.1　公路工程划分标段招标，是否属于支解发包？

18　关键点018：转包与挂靠

18.1　点睛

转包与挂靠的定性不同直接导致两种不同的诉讼路径，要慎重选择。

18.2　详解

18.2.1　【转包定义】

18.2.2　【转包的表现形式】

18.2.3　【挂靠的定义】

18.2.4　【挂靠的表现形式】

18.2.5　【挂靠合同的效力】

18.2.6　【转包与挂靠的区别】

18.2.7　【挂靠人与被挂靠人的连带责任】

18.3　案例

18.3.1　【挂靠人以事实合同关系要求发包人支付工程欠款】发包人宏基公司与挂靠人聂某、被挂靠人森天公司建设工程施工合同纠纷案件。

18.4　实务

18.4.1　被挂靠人或转包人怠于结算工程款，挂靠人或转包合同的承包人怎么办？

18.4.2　《认定查处管理办法》施行以后，母子公司资质、业绩能否混用？

18.4.3　公司承接建筑工程后能否直接交由其具有独立法人资格的子公司进行施工？

19　关键点019：违法分包

19.1　点睛

目前的行政监管倾向将未经发包人同意的分包排除在违法分包范围之外。

19.2　详解

19.2.1　【违法分包】

19.2.2　【违法分包的表现形式】

19.2.3　【违法分包与合同效力】

19.2.4　【违法分包的承包人起诉发包人】

19.3　案例

19.3.1　【发包人的付款构成对分包的认可】发包人雅眉乐公司、承包人攀路公司建设工程施工合同纠纷案件。

19.4　实务

19.4.1　根据新规，房建工程未经发包人同意的分包，是否属于违法分包？是否导致分包合同无效？

20　关键点020：表见代理

20.1　点睛

施工企业在施工管理过程中要尤为警惕可能导致表见代理的各种情形。

20.2　详解

20.2.1　【表见代理】

20.2.2　【表见代理的构成要件】

20.2.3　【表见代理的表现形式】

20.3　案例

20.3.1　【构成表见代理所应当具备的条件】总包人中兴公司、连云港分公司与实际施工人钮某、供应商陈某买卖合同纠纷案件。

20.4　实务

20.4.1　施工单位如何防范表见代理风险？

21　关键点021：合作开发房地产

21.1　点睛

在合作一方签署建设工程施工合同的情形下，其他合作方是否承担连带付款责任的裁判规则不统一。

21.2　详解

21.2.1　【合作开发房地产】

21.2.2　【假合作】

21.2.3　【合作开发房地产合同的效力】

21.2.4　【不同合作开发情形下合作各方的连带责任分析】

21.3　案例

21.3.1　【合作方不承担连带责任】合作开发商京圳公司、承包人朗业公司与发包人嘉益公司建设工程施工合同纠纷案件。

21.3.2　【合作方不承担连带责任】承包人渤海公司与合作开发商金世纪

公司、发包人宝玉集团建设工程施工合同纠纷案件。

21.3.3　【合作方承担连带责任】承包人吴川建设深圳分公司与发包人1上水径公司、发包人2丽生宝迪公司建设工程施工合同纠纷二审案件。

21.4　实务

21.4.1　司法实践中，法院出于考虑维护弱势群体利益以及社会稳定，很可能从项目开发中实际获益的角度，突破建设工程合同相对性，判令土地方对资金方拖欠的工程款承担连带责任，土地方应如何进行风险防范？

22　关键点022：联合体

22.1　点睛

联合体成员对外应承担连带责任。

22.2　详解

22.2.1　【联合体的法律基础】

22.2.2　【联合体的责任】

22.2.3　【联合体资质】

22.2.4　【联合体牵头人】

22.2.5　【更换联合体成员】

22.3　案例

22.3.1　【《联合体协议》的效力】联合体成员贵冶公司、华硅公司确认合同效力纠纷案件。

22.4　实务

22.4.1　施工总承包单位是联合体，分包项目该如何组织招标？

23　关键点023：EPC项目的承发包

23.1　点睛

《总承包管理办法》出台后，工程总承包单位应同时具有设计、施工双资质。

23.2　详解

23.2.1　【EPC项目的资质要求】

23.2.2　【EPC项目承发包要点】

23.3　案例

23.3.1　分包人山东一建与EPC总承包人山东电力咨询院建设工程合同纠纷案件。

23.4　实务

23.4.1　工程总承包项目，建设单位在满足什么要求下可以发包？

23.4.2　工程总承包单位须具有双资质或采用联合体承包，鉴于国内工程总承包的发展阶段，实践中总承包单位大多为联合体，其中分包的连带责任、质量安全责任等问题如何解决？

23.4.3　关于分包，《总承包管理办法》已经对工程总承包项目的发包要求资质双控，那么工程总承包项下设计和施工的主体部分是否还可以分包？

第三章　施工合同效力

24　关键点024：施工合同无效的情形

24.1　点睛

施工合同无效的情形不限于《民法典》和新《施工合同解释（一）》的规定，还有一些容易被忽视的点。

24.2　详解

24.2.1　【施工合同无效的情形】根据《民法典》及相关法律规定，合同无效的情形有如下几类：

24.2.2　【实践中有争议的施工合同无效情形】

24.3　案例

24.3.1　【施工合同无效，违约金条款亦无效】承包人宝华公司与发包人正易公司建设工程施工合同纠纷案件。

24.3.2　【中标无效后黑白合同规则不再适用】承包人江苏一建与发包人昌隆公司建设工程施工合同纠纷案件。

24.4　实务

24.4.1　关于合同无效的后果，有哪些常见的错误观点？

24.4.2　如果招投标过程中出现投标人数不足3人、出售招标文件时间少于20日，未记录开标日期等不属于《招标投标法》第50条、第52~55条、第57条等明确规定无效的情形，是否导致招标行为无效？

25　关键点025：无效情形之恶意串通

25.1　点睛

恶意串通损害他人合法权益的情形经常与其他无效情形竞合，例如虚假行为，违反法律、行政法规的强制性规定，招标人与投标人串通投标等。

25.2　详解

25.2.1　【恶意串通的认定】

25.2.2　【恶意串通与虚假行为】

25.2.3　【恶意串通与串通投标】

25.3　案例

25.3.1　【恶意串通规避法律强制性规定】发包人中泰化学等与承包人新棉纺织建筑施工合同及确认合同无效纠纷案件。

25.3.2　【招标人投标人恶意串通投标签订的建设工程施工合同无效】承包人广顺公司与发包人超凡公司建设工程施工合同纠纷案件。

25.4　实务

25.4.1　恶意串通与其他无效情形竞合如何主张诉求？

25.4.2　理解恶意串通损害他人合法权益时还需要注意的其他事项？

26　关键点026：无效情形之虚假行为

26.1　点睛

建设工程领域中虚假行为主要集中于规避法律监管或损害他人利益，例如规避招标投标、规避施工资质限制。

26.2　详解

26.2.1　【建设工程领域的虚假行为及隐藏行为】

26.3　案例

26.3.1　【为应付招投标要求而签订的中标合同无效】承包人中建一局与发包人英协公司建筑工程合同纠纷案件。

26.3.2　【以劳务分包形式规避施工资质限制】实际施工人李某与发包人黎露泉酒厂建设工程施工合同纠纷案件。

26.4　实务

26.4.1　《民法典》总则编第146条的规定与《合同法》第52条第3项“以合法形式掩盖非法目的”是什么关系？

27　关键点027：无效情形之无资质

27.1　点睛

承包人没有资质承包时，通常会穿上“劳务分包合同”“投资合作合同”等外衣，合同实质为无效的建设工程施工合同。

27.2　详解

27.2.1　【没有资质承包人签订的施工合同无效】

27.2.2　【没有资质承包的通常表现形式】

27.3　案例

27.3.1　【名为劳务分包，实为违法分包的施工分包合同无效】实际施工人曹乾公司与分包人文庆公司、承包人正邦公司等建设工程施工合同纠纷案件。

27.3.2　【名为买卖合同实为施工合同】实际施工人魏某与承包人德泰装饰公司及淄博分公司建设工程施工合同纠纷案件。

27.3.3　【名为投资协议实为土石方分包协议】实际施工人张某与承包人第三工程处、分包人锦运公司等建设工程施工合同纠纷案件。

27.4　实务

27.4.1　若在合同履行过程中，承包人资质被降级或取消，是否会导致施工合同无效？

28　关键点028：无效情形之挂靠

28.1　点睛

在实践中挂靠与转包容易发生混淆。挂靠是直接合同关系，转包是间接合同关系，注意两者区别。

28.2　详解

28.2.1　【挂靠】

28.2.2　【挂靠行为的认定】

28.2.3　【借用资质的常见形式】

28.2.4　【借用资质的施工合同的效力】

28.3　案例

28.3.1　【借用资质的施工总承包合同被认定有效】承包人龙弘建筑公司与发包人龙海一中建设工程施工合同纠纷案件。

28.4　实务

28.4.1　发包人如何防止承包人挂靠？

28.4.2　如何区别挂靠与内部责任承包？

29　关键点029：无效情形之应招未招或中标无效

29.1　点睛

中标无效不以行政机关认定为前提，法院在施工合同纠纷案件审理过程中可以通过认定中标无效而认定合同无效。

29.2　详解

29.2.1　【必须招标的情形】

29.2.2　【中标无效的情形】

29.3　案例

29.3.1　【招标人与中标人在招标前签订标前合同的，应认定为串通投标或违规谈判】承包人五建公司、发包人宏益华公司建设工程施工合同纠纷案件。

29.4　实务

29.4.1　对于非强制招标的项目，若中标无效，标前合同和中标合同效力如何？

30　关键点030：无效情形之转包、违法分包

30.1　点睛

承包人转包、违法分包建设工程的行为无效，因此仅涉及转包合同或分包合同的合同效力，对发包人与承包人之间的合同效力没有影响。

30.2　详解

30.2.1　【转包的认定】

30.2.2　【转包情形与挂靠】

30.2.3　【违法分包的认定】

30.2.4　【关于没收非法所得】

30.3　案例

30.3.1　【多层转包中，中间转包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任】实际施工人房某、转包人宏达公司与承包人中铁一局建设工程施工合同纠纷案件。

30.4　实务

30.4.1　若总承包合同无效，分包合同是否会受此影响而导致无效？

31　关键点031：无效情形之未取得规划审批手续

31.1　点睛

导致施工合同无效的情形是缺乏规划审批手续，缺乏施工许可证不影响合同效力。

31.2　详解

31.2.1　【未取得建设工程规划许可证或用地规划许可证均可导致施工合同无效】

31.2.2　【未取得工程规划许可证的效力补正节点为起诉前，但有例外】

31.2.3　【未获得施工许可证不会影响施工合同效力】

31.3　案例

31.3.1　【取得审批手续的施工合同有效】发包人恒裕公司与承包人洲天建设公司建设工程合同纠纷案件。

31.4　实务

31.4.1　如果施工合同约定内容超越规划许可范围，是否会被认定为合同无效？

32　关键点032：无效情形之低于建设成本

32.1　点睛

对于建设成本的理解应为完成投标项目的企业个别成本，而非社会平均成本。

32.2　详解

32.2.1　【禁止低于成本报价竞标】

32.2.2　【低于成本价的合同效力】

32.2.3　【低于成本价应如何理解】

32.3　案例

32.3.1　【应以企业个别成本而非定额确定成本价】承包人南海二建与发包人华丰公司建设工程施工合同纠纷案件。

33　关键点033：无效情形之格式条款

33.1　点睛

工程领域，将不利条款认定为格式条款，从而认为其无效的请求难以获得支持。

33.2　详解

33.2.1　【格式条款的认定】

33.2.2　【格式条款的无效】

33.2.3　【建设工程施工合同条款难以符合格式条款无效条件】

33.3　案例

33.3.1　【约定不明情形下被认定为格式条款】实际施工人王某与承包人建设工程施工合同纠纷案件。

33.4　实务

33.4.1　实践中，有时会因未在专用合同条款中明确约定，而将合同通用条款中默示推定条款当作格式条款而认定无效，这样做是否合理？

34　关键点034：无效情形之免责条款

34.1　点睛

招标人要求投标人核对工程量清单的准确与完整，并承担由此造成的损失的免责条款可能会被认定为无效。

34.2　详解

34.2.1　【免责条款的认定】

34.2.2　【免责条款的无效情形】

34.3　案例

34.3.1　【因造成施工人财产损害，不再追责声明被认定为无效】实际施工人邓某与发包人巨海矿业公司、承包人何某建设工程施工合同纠纷案件。

34.3.2　【招标文件中的免责条款与强制性规定不符，造成投标人重大财产损失的无效】发包人某县住房管理中心与承包人万方公司建设工程施工合同纠纷案件。

34.4　实务

34.4.1　对于招标人在招标文件所附的《施工合同》中，明确约定某些将风险划分给承包人的免责条款不得更改，投标人参与投标即视为认可并接受该条款的，有没有办法处理？

35　关键点035：无效情形之背离中标合同实质性内容

35.1　点睛

现有法律体系对背离中标合同实质性内容另行签订的协议是否无效并未作出明确规定。

35.2　详解

35.2.1　【中标合同实质性内容的认定】

35.2.2　【变更中标合同实质性内容的效力】

35.2.3　【不属于违背实质性内容的变更】

35.3　案例

35.3.1　【付款方式的变化不构成实质性内容变更】承包人标力公司与发包人华信公司建设工程施工合同纠纷案件。

35.4　实务

35.4.1　司法实践中，除了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等基本达成共识的事项之外，还有哪些属于实质性内容？

36　关键点036：无效情形之支解发包

36.1　点睛

支解发包不是支解分包，支解分包在建设工程领域中指的是转包。

36.2　详解

36.2.1　【支解发包与支解分包的认定】

36.2.2　【支解发包与支解分包的区别】

36.2.3　【支解分包与转包】

36.3　案例

36.3.1　【支解发包的施工合同无效】承包人实事建设公司、发包人华与叉车公司建设工程施工合同纠纷案件。

36.4　实务

36.4.1　发包人将单位工程再分解后发包，是否必然构成支解发包呢？

37　关键点037：无效情形之违反强制性标准

37.1　点睛

违反质量类强制性标准必然无效，但是违反计价类强制标准是否无效却存在争议。

37.2　详解

37.2.1　【建设工程领域的强制性标准】

37.2.2　【违反强制性标准后的效力认定】

37.2.3　【违反强制性标准的效力分析】

37.2.4　【对于《民法典》总则编第153条第1款适用的思考】

37.3　案例

37.3.1　【《标准化法》规定的“强制性标准必须执行”属管理性强制性标准，不会导致合同无效】承包人宸源公司与发包人西华师范大学建设工程合同纠纷案件。

37.4　实务

37.4.1　《清单计价规范》中强制性条文所涉及的内容与分析。

38　关键点038：无效情形之不明地质风险转嫁

38.1　点睛

地质勘探数据属于发包人应提供的现场数据，地勘不明的风险应由发包人承担。但是，实践过程中部分发包人常常将该部分风险转移给承包人。

38.2　详解

38.2.1　【不明地质风险转嫁条款】

38.2.2　【不明地质风险转嫁条款的表现形式】

38.2.3　【不明地质风险转嫁条款效力分析】

39　关键点039：合同无效的处理

39.1　点睛

“合同无效按有效处理”是一种通俗说法，从法律逻辑上则不能按此论。

39.2　详解

39.2.1　【建设工程施工合同无效后的处理原则】

39.3　案例

39.3.1　【无效合同的质量责任分担】发包人欧氏建发公司与实际施工人王某建设工程施工合同纠纷案件。

39.4　实务

39.4.1　新《施工合同解释（一）》中关于无效合同后果的裁判规则是否与之前的规定存在巨大差异？

第四章　工程索赔

40　关键点040：对索赔的系统理解

40.1　点睛

索赔应界定为合同内索赔，不应有合同外索赔、道义索赔一说。

40.2　详解

40.2.1　【索赔定义】

40.2.2　【索赔的请求权基于合同约定，可与违约竞合】

40.2.3　【工程索赔不同于法律上的索赔】

40.2.4　【界定索赔的现实意义】

40.3　案例

40.3.1　【权利竞合情形下逾期索赔方实体权利实现的其他路径】承包人

北京装饰公司与发包人周口欣欣公司装饰装修合同纠纷案件。

41　关键点041：变更与索赔

41.1　点睛

索赔存在超期丧失权利的问题，变更则不存在此类问题。

41.2　详解

41.2.1　【工程变更】

41.2.2　【正确区分变更与索赔】

41.3　案例

41.3.1　【工期索赔逾期失效】内部承包人苏某与总承包人日月公司建设工程施工合同纠纷案件。

41.4　实务

41.4.1　工程实务中，承包人向发包人报送报告时通常会将变更与索赔价款一并报送，或者起一个别的名称，这是否影响索赔时限？

41.4.2　实践中可能会出现一种情况，即发生变更后的结算价款并未发生变化，但承包商的实际施工成本、支出却有所增加。

41.4.3　发包人在项目实施中对承包人报送的施工技术方案审批同意，是否构成对原施工组织设计的变更？因此导致的费用增加是否可以索赔？

42　关键点042：索赔与违约

42.1　点睛

如果违约事件与索赔事件竞合，通过追究违约责任，则可规避索赔权利超期失效风险。

42.2　详解

42.2.1　【违约事件天然构成索赔事件，但索赔事件不全是违约事件】

42.2.2　【索赔与违约责任追究在法律性质方面的区别】

42.3　案例

42.3.1　【违约与索赔竞合的情形】发包人淮矿地产公司与承包人宿州建安总公司建设工程施工合同纠纷案件。

42.3.2　【停工、窝工损失作为工程价款主张优先权】承包人合肥建工集团与发包人东基房产公司建设工程施工合同纠纷案件。

42.4　实务

42.4.1　作为承包人，在确定诉讼请求时，如何取舍优先受偿和索赔时效？

43　关键点043：洽商与签证

43.1　点睛

洽商已经退出历史舞台。

43.2　详解

43.2.1　【洽商】

43.2.2　【签证】

43.3　案例

43.3.1　【以竣工图为主要依据确认工程量】分包人连德公司与承包人湖南二建公司、发包人东方鸿铭公司建设工程施工合同纠纷案件。

43.4　实务

43.4.1　关于签证的法律效力。

43.4.2　关于暂列金额与签证的联系及与暂估价的区别。

43.4.3　施工过程中发包人或监理有时对于所指示的额外工作不出具签证单，承包商应如何处理？

43.4.4　合同无效，是否还存在索赔费用超期失效的问题？

44　关键点044：索赔程序

44.1　点睛

索赔程序中的超期丧失权利、逾期视为认可等条款在仲裁和法院审理中发挥着越来越重要的作用。

44.2　详解

44.2.1　【索赔程序】

44.2.2　【发包人的索赔程序】

44.2.3　【承包人的索赔程序】

44.3　案例

44.3.1　【未按约定程序提出索赔不予支持】承包人中铁公司与发包人瑞讯

公司建设工程施工合同纠纷案件。

44.4　实务

44.4.1　索赔时限与诉讼时效有什么区别？

45　关键点045：发包人索赔的情形

45.1　点睛

发包人索赔内容一般为费用，个别情形还可要求延长质量保修期。

45.2　详解

45.2.1　【发包人索赔常见情形】

45.2.2　【FIDIC】

45.2.3　【住建部】

45.3　案例

45.3.1　【发包人向承包人的索赔】发包人郑州华东公司与承包人亚太安公司建设工程施工合同纠纷案件。

45.4　实务

45.4.1　发包人的索赔管理有哪些要点？

46　关键点046：承包人索赔的情形

46.1　点睛

承包人索赔内容包括费用和增加工期。

46.2　详解

46.2.1　【承包人常见索赔情形】

46.2.2　【FIDIC】

46.2.3　【住建部】

46.3　案例

46.3.1　【未及时审查回复索赔报告导致败诉】发包人国际会议中心与承包人中建四局建设工程施工合同纠纷案件。

46.4　实务

46.4.1　承包人的索赔管理有哪些要点？

47　关键点047：逾期失效与视为认可

47.1　点睛

超期丧失权利问题在索赔、结算、验收等程序中均存在。

47.2　详解

47.2.1　【逾期失效相关约定】

47.2.2　【司法解释支持索赔过期失效条款的执行】

47.2.3　【视为认可】

47.2.4　【关于视为认可的规定】

47.2.5　【关于视为认可的约定】

47.3　案例

47.3.1　【未按约定履行顺延程序视为放弃】承包人海川公司与发包人百仕公司建设工程施工合同纠纷案件。

47.3.2　【逾期答复索赔要求视为认可】发包人璐达公司与承包人中建五局三公司建设工程施工合同纠纷案件。

47.4　实务

47.4.1　法院对索赔逾期失效问题是否有比较典型的观点？

47.4.2　施工企业前期干活，竣工时一并算总账的做法是否正确？

第五章　工程价款结算

48　关键点048：结算与决算

48.1　点睛

结算与决算不宜混用，有些判决书甚至最高院的司法政策也出现混用情形。

48.2　详解

48.2.1　【结算】

48.2.2　【决算】

48.2.3　【决算与结算的区别】

48.3　案例

48.3.1　【“决算”与“结算”混用】实际施工人沈某与承包人华升公司建设工程施工合同纠纷案件。

48.4　实务

48.4.1　区分结算与决算的意义在哪里？未经结算提交竣工决算

报告是否有效？

48.4.2　决算审计结论是否能作为结算依据？

49　关键点 049：合同价格

49.1　点睛

合同价格根据合同的履约情况随时在变动。

49.2　详解

49.2.1　【合同价格】

49.2.2　【合同价格的变动性】

49.2.3　【合同价格的范围】

49.3　案例

49.3.1　【从公平角度折中计价方式】承包人四建公司与发包人后湖公司建设工程施工合同纠纷案件。

49.4　实务

49.4.1　实践中发包人不按照合同条款的约定来支付进度款，承包人怎么办？

49.4.2　施工单位不平衡报价有什么方法？发包人有什么反制手段？

50　关键点050：结算程序

50.1　点睛

结算程序中的视为认可和逾期失效应重点关注。

50.2　详解

50.2.1　【结算程序概述】

50.2.2　【结算的视为认可】

50.3　案例

50.3.1　【视为认可条款需明确约定】发包人圳业公司与承包人国利公司建设工程施工合同纠纷案件。

50.3.2　【约定审核期限届满之日为应付工程款之日】承包人市建筑公司与发包人梅香公司建设工程施工合同纠纷案件。

50.3.3　【评析】

50.4　实务

50.4.1　能否通过签署工作联系单更改合同中视为认可的约定？

50.4.2　发包人不签署变更签证文件，承包人应如何应对？

50.4.3　发包人或监理人拒绝接收结算文件，承包人应如何应对？

51　关键点051：工程价款利息

51.1　点睛

工程价款利息的起算时间不能仅看新《施工合同解释（一）》的规定。

51.2　详解

51.2.1　【利息的计付标准】

51.2.2　【逾期支付工程款的违约金与利息同时适用问题】

51.2.3　【利息的起算时间】

51.2.4　【发包人怠于审核结算文件的利息起算】

51.3　案例

51.3.1　【发包人拖延审核，应自交付之日计息】发包人万年青公司与承包人一建公司建设工程施工合同纠纷案件。

51.4　实务

51.4.1　半拉子工程/未完工工程价款利息的起算点如何确定？

51.4.2　发包人约定了严苛的付款条件，故意以条件不满足拖延付款时间，承包人怎么办？

52　关键点052：项目特征

52.1　点睛

项目特征是构成分部分项工程项目、措施项目自身价值的本质特征，是调整合同价格的重要依据。

52.2　详解

52.2.1　【项目特征的概念】

52.2.2　【项目特征对结算的影响】

52.2.3　【项目特征不明时的风险承担】

52.3　案例

52.3.1　【报价项目特征与施工图做法存在差异时调整单价】承包人蓝天工程公司与分包人华能建设公司建设工程分包合同纠纷案件。

52.3.2　【承包人对清单特征描述不清有责任的须承担部分风险】承包人暨阳公司与发包人市商务局建设工程施工合同纠纷案件。

52.4　实务

52.4.1　如何判断影响工程造价的内容是否属于项目特征？

52.4.2　实践中发包人通常会将清单缺项、特征描述不符等风险转嫁给承包人承担，承包人面对此种约定应如何应对？

53　关键点053：以房抵债

53.1　点睛

工程领域中的以房抵债是指发包人以工程所涉房屋所有权为对价，支付其对承包人所欠付工程款的行为，系 “以物抵债”的一种。

53.2　详解

53.2.1　【以房抵债协议的性质及效力】

53.2.2　【以房抵债协议的处理原则】

53.3　案例

53.3.1　【以房抵债协议转化为房屋买卖合同】实际施工人吕某与发包人商博公司、承包人沈丘公司建设工程合同纠纷案件。

54　关键点054：黑白合同与三类合同

54.1　点睛

新《施工合同解释（一）》中不再有黑白合同，而是重新定义了三类合同的裁判规则。

54.2　详解

54.2.1　【黑白合同概述】

54.2.2　【黑白合同退出历史舞台】

54.2.3　【三类合同的裁判规则】

54.3　案例

54.3.1　【调整价格的确认函作为结算依据】承包人兰陵建安公司与发包人嘉瑞房地产公司建设工程施工合同纠纷案件。

54.4　实务

54.4.1　为避免合同的变更被认定为背离中标合同实质性内容，有哪些注意事项？

55　关键点055：无效合同的结算

55.1　点睛

“无效合同按有效处理”不仅体现在结算方面。

55.2　详解

55.2.1　【施工合同无效的情形】

55.2.2　【无效合同的一般结算规则】

55.2.3　【“无效按有效处理”的适用范围不限于结算】

55.2.4　【多份无效合同的结算】

55.3　案例

55.3.1　【无法确定实际履行合同时通过鉴定确定工程价款】承包人环盾

公司与发包人永君公司建设工程施工合同纠纷案件。

55.4　实务

55.4.1　能否归纳总结不同情形下施工合同的结算规则？

55.4.2　建设工程质量合格的举证责任和标准认定是怎样的？未经修复合格是否就一定无法取得工程款？

56　关键点056：未完工程的结算

56.1　点睛

未完工程的结算须考虑施工合同的计价方式。

56.2　详解

56.2.1　【未完工程结算】

56.2.2　【固定总价合同下未完工程的结算】

56.2.3　【固定单价合同下未完工程的结算】

56.2.4　【未完工程的结算能否扣除质量保证金】

56.3　案例

56.3.1　【固定总价合同的半拉子工程按照占比法结算】承包人东嘉公司与发包人凤生纸业公司建设工程施工合同纠纷案件。

56.3.2　【固定单价合同的半拉子工程根据定额标准据实结算】发包人成达公司与承包人天强公司建设工程施工合同纠纷案件。

56.4　实务

56.4.1　对未完工程的结算，承包人如何争取更有利于自己的结算方式？

57　关键点057：审计对结算的影响

57.1　点睛

审计结论并非结算的当然依据，除非合同进行明确约定。

57.2　详解

57.2.1　【审计作为结算依据的情形】

57.2.2　【约定以审计为结算依据但无法审计的处理】

57.3　案例

57.3.1　【结算协议对原先约定以审计为准结算方式的变更】分包人中铁十九局与承包人重庆建工集团建设工程合同纠纷案件。

57.4　实务

57.4.1　关于以审计结论作为结算依据的约定中应予注意事项有哪些？

58　关键点058：结算协议

58.1　点睛

工程结算以意思自治为原则，形成的合法有效的结算协议独立于施工合同效力的判定而优先作为结算依据。

58.2　详解

58.2.1　【结算协议与工程造价鉴定】

58.2.2　【结算协议与施工合同】

58.2.3　【结算协议生效后不能进行工程索赔或主张违约赔偿】

58.3　案例

58.3.1　【达成结算协议后鉴定申请不予准许】承包人中标公司与分包人

商水劳务公司建设工程分包合同纠纷案件。

58.4　实务

58.4.1　结算协议签署后，承包人是否就完全丧失索赔权利？

第六章　工程造价司法鉴定

59　关键点059：工程司法鉴定相关的规则体系

59.1　点睛

关于司法鉴定的一般性规定同样适用于工程造价司法鉴定。

59.2　详解

59.2.1　【法律法规】

59.2.2 　【司法解释及司法政策】

59.2.3 　【部门规章及规范性文件】

59.2.4 　【标准规范】

59.3　案例

59.3.1 　【造价鉴定机构无须登记】承包人恒熙公司与发包人科贸公司建设

工程施工合同纠纷再审案件。

59.3.2　 【《鉴定规程》不能作为判案依据】发包人五星公司与承包人

李某建设工程施工合同纠纷再审案件。

60　关键点060：工程造价鉴定机构的职责定位

60.1　点睛

工程造价鉴定机构的职责定位一直在“测量师”和“裁判者”之间游走。

60.2　详解

60.2.1　【工程造价司法鉴定的特殊性】

60.2.2　【造价鉴定过程中需要决定的事项】

60.2.3　【“以鉴代审”】

60.2.4　【工程造价鉴定机构的职责定位】

60.2.5　【工程造价鉴定的其他问题】

60.3　案例

60.3.1　【鉴定意见不能对案件事实进行确认】承包人华澳公司与发包人

陆港公司建设工程施工合同纠纷二审案件。

61　关键点061：咨询意见

61.1　点睛

诉讼之前委托有关机构、人员对建设工程造价出具的结论性意见被称为咨询意见，不当然具有约束力。

61.2　详解

61.2.1　【新《施工合同解释（一）》第30条之解读】

61.2.2　【新《施工合同解释（一）》改变了诉前鉴定结论的采信规则】

61.2.3　【《2019民事诉讼证据规定》与新《施工合同解释（一）》采用了同一辑】

61.3　案例

61.3.1　【诉前共同委托第三方出具咨询意见，诉讼中仍可申请鉴定】发包人万隆基公司与承包人新七建设公司建设工程施工合同纠纷再审案件。

61.4　实务

61.4.1　当事人自行委托鉴定机构出具的意见是民诉法规定的八大证据种类之一的鉴定意见证据吗？

61.4.2　新规视角下，单方委托鉴定机构出具的意见更不易被采纳，是否意味着以后均须在诉讼中再申请鉴定，但这样起诉金额就无法预先明确？

62　关键点062：“一审未鉴定”的处理

62.1　点睛

一审未鉴定的后果存在较大不确定性。

62.2　详解

62.2.1　【人民法院对于司法鉴定的释明义务】

62.2.2　【“一审未申请鉴定”的处理】

62.2.3　【一审、二审程序中均未申请鉴定，审判监督程序中提出申请的,如何处理】

62.3　案例

62.3.1　【一审未申请鉴定，二审申请鉴定，人民法院准许鉴定】实际施工人吴某与承包人中厦公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督案件。

62.3.2　【一审未申请鉴定，二审申请鉴定，法院未准许】发包人新疆路桥公司与公路咨询公司、承包人中交一公局建设工程施工合同纠纷二审案件。

62.4　实务

62.4.1　再审申请期间，再审申请人申请法院委托鉴定的，法院是否准许？

62.4.2　当事人不主动申请，法院释明后仍不申请，但法院又认为需要鉴定的，法院可否依职权启动鉴定？

62.4.3　如何认定二审鉴定的必要性？

63　关键点63：委托鉴定内容的确定

63.1　点睛

人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

63.2　详解

63.2.1　【工程造价委托鉴定的内容】

64　关键点064：鉴定依据

64.1　点睛

鉴定依据来自《建设工程造价鉴定规范》，实践中的“鉴定报告”中常有“鉴定依据”或“鉴定材料”这一项。

64.2　详解

64.2.1　【鉴定依据的种类】

64.2.2　【鉴定材料】

64.3　实务

64.3.1　鉴定依据是否由人民法院依职权确定？

65　关键点065：鉴定程序

65.1　点睛

按照《2019民事诉讼证据规定》，人民法院依职权委托鉴定范围缩小。

65.2　详解

65.2.1　【鉴定程序图示】

65.2.2　【人民法院依职权委托鉴定范围明确】

65.2.3　【鉴定意见的分类】

65.2.4　【鉴定意见的质证】

65.3　案例

65.3.1　【合同对计价依据、计价方法的约定前后不一致的，鉴定人可分别出具可供选择的鉴定意见】总承包人水电公司与分包人中外建公司建设工程施工合同纠纷一审案件。

65.4　实务

65.4.1　当事人主动申请鉴定有时限要求吗？

65.4.2　鉴定所需资料由另一方持有，而另一方拒不提供，导致无法鉴定，该责任由谁承担？

66　关键点066：重新鉴定

66.1　点睛

在鉴定单位出具鉴定意见后，若当事人对法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见有异议，可申请重新鉴定。

66.2　详解

66.2.1　【重新鉴定的情形】

66.3　案例

66.3.1　【申请重新鉴定需符合法定情形】承包人汉中公司与发包人师范学校建设工程施工合同纠纷再审案件。

66.3.2　【鉴定意见应由具备资质的鉴定机构出具】发包人金太阳公司与承包人安华公司建设工程施工合同纠纷申请再审案件。

66.4　实务

66.4.1　重新鉴定的司法鉴定采信原则。

第七章　工期纠纷

67　关键点067：工期的概念

67.1　点睛

工期指的是一段期限，承包人对抗工期违约责任的方式除了延长工期，还有延后开工日期。

67.2　详解

67.2.1　【工期】

67.2.2　【开工日期和竣工日期】

67.2.3　【定额工期】

67.2.4　【压缩合理工期】

67.2.5　【节点工期】

67.3　案例

67.3.1　【压缩合理工期约定无效】发包人江口农村信用社与承包人铜仁市诚信建筑公司建设工程施工合同纠纷案件。

67.3.2　【承包人自愿签订压缩工期的合同有效】发包人赛文斯大机械公司与实际施工人石某、承包人余泰建筑公司建设工程施工合同纠纷案件。

67.3.3　【评析】

67.4　实务

67.4.1　开工日期迟延时，承包人是否需要专门提出工期索赔以及开工迟延下承包人可提出哪些权利主张？

67.4.2　压缩工期后承包人能否主张赶工费用？

68　关键点068：实际开工日期的确定

68.1　点睛

新《施工合同解释（一）》统一了关于开工日期的认定规则。

68.2　详解

68.2.1　【新《施工合同解释（一）》关于开工日期的认定规则】

68.2.2　【各地高院关于开工日期的认定规则】

68.2.3　【如何理解新《施工合同解释（一）》中的“开工条件”】

68.2.4　【开工通知】

68.3　案例

68.3.1　【开工日期的确定】承包人方升公司与发包人隆豪公司建设工程施工合同纠纷案件。

68.4　实务

68.4.1　因非承包人原因不具备开工条件时，若发包人要求承包人进场施工，承包人应怎么办？

68.4.2　项目尚不具备开工条件，承包人进场施工后是否有权主张仅从事辅助工作为由要求顺延工期？

68.4.3　施工许可证的办理对实际开工日期认定有怎样的影响？

69　关键点069：实际竣工日期的确定

69.1　点睛

在工程纠纷中，竣工日期的确定同时涉及工期、费用、利息的计算，具有牵一发而动全身的重要作用。

69.2　详解

69.2.1　【竣工日期的确定】

69.2.2　【各地关于竣工日期的特别规定】

69.3　案例

69.3.1　【发包人擅自使用并转移占有之日为竣工日期】承包人南国公司与发包人赵龙公司建设工程施工合同纠纷案件。

69.4　实务

69.4.1　若发包人擅自使用后又通过竣工验收，竣工日期应如何认定？

69.4.2　竣工验收通过之日的法律意义有哪些？

70　关键点070：工期顺延

70.1　点睛

及时提出索赔，未经发包人确认的工期顺延也可以获得支持。

70.2　详解

70.2.1　【正常情况下的工期顺延】

70.2.2　【承包人提出工期索赔申请后发包人未确认】

70.2.3　【承包人未在约定时间提出仍获支持的例外情况】

70.2.4　【各地法院关于工期顺延的特别规定】

70.2.5　【工期签证是确认顺延工期的主要依据】

70.3　案例

70.3.1　【发包人在约定期限后同意工期顺延情形】承包人建工集团与发包人至尊公司建设工程施工合同纠纷案件。

70.4　实务

70.4.1　实践中，承包人对于项目工期往往不太在意，以致在诉讼中经常面临高额的逾期竣工违约金，由此，承包人履约过程中须关注哪几方面以避免因进度管理不善陷入被动？

70.4.2　发包人或监理人批准新的进度计划，是否意味着同意工期顺延？

71　关键点071：工期延误

71.1　点睛

对于工期延误责任，发包人应承担所产生的费用及延长的工期，承包人应承担所产生的违约赔偿责任。

71.2　详解

71.2.1　【工期延误常见约定及责任主体】

71.2.2　【各地法院关于违约赔偿责任的特别规定】

71.2.3　【逾期竣工违约金原则上以双方约定为准，但过高或过低时可申请法院进行调整】

71.3　案例

71.3.1　【对总承包方完工时间的约束以实际承包范围为限】发包人海泰

投资公司、承包人中成公司建设工程施工合同纠纷案件。

71.4　实务

71.4.1　工期顺延及工期延误的举证责任如何分担？

72　关键点072：工期鉴定

72.1　点睛

工期鉴定的重点在于关键线路的寻找。

72.2　详解

72.2.1　【工期鉴定】

72.2.2　【工期鉴定的主要内容】

72.3　案例

72.3.1　【工期鉴定对部分顺延工期事项仍无法确认】发包人金胤公司与

承包人中建三局建设工程施工合同纠纷案件。

72.4　实务

72.4.1　工期鉴定报告的法律性质是怎样的？

第八章　优先受偿权

73　关键点073：优先受偿权的权利属性

73.1　点睛

优先受偿权不是留置权也不是抵押权，而是属于法定优先权的一种，但在司法实践中，多参照抵押权的规则行使优先受偿权。

73.2　详解

73.2.1　【优先受偿权的权利属性】

73.2.2　【观点1：留置权】

73.2.3　【观点2：法定抵押权】

73.2.4　【观点3：法定优先权】

73.3　案例

73.3.1　【未竣工工程也可主张优先受偿权】发包人中盈公司与承包人天龙公司建设工程施工合同案件。

73.4　实务

73.4.1　当建设工程毁损、灭失或者被征收时，优先受偿权人是否可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等代偿物优先受偿？

74　关键点074：优先受偿权的行使主体与行使对象

74.1　点睛

优先受偿权的行使主体为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，包括施工总承包人、工程总承包人、平行发包的名义分包人、与发包人形成事实合同关系的其他主体。

74.2　详解

74.2.1　【优先受偿权的行使主体】

74.2.2　【优先受偿权的行使对象】

74.2.3　【非优先受偿权的行使对象】

74.3　案例

74.3.1　【实际施工人不享有优先受偿权】实际施工人天许公司、承包人久隆公司与发包人新腾公司建设工程施工合同纠纷案件。

75　关键点075：优先受偿权的标的物和权利范围

75.1　点睛

可纳入工程价款范围内的款项即属于优先受偿的范围。

75.2　详解

75.2.1　【优先受偿权的标的物】

75.2.2　【优先受偿范围为建设工程价款】

75.3　案例

75.3.1　【索赔金额不属于优先受偿范围】发包人名嘉公司与承包人中核公司建设工程施工合同纠纷案件。

75.3.2　【设计费用纳入优先受偿权范围】发包人光大公司与工程总承包人电建公司建设工程施工合同纠纷案件。

75.4　实务

75.4.1　建设用地使用权可否作为优先受偿权的标的物，及实现优先受偿权时对于建设用地使用权在“房地一体主义”下应当如何处分？

75.4.2　施工合同中约定的劳动竞赛奖等类型奖励款是否属于优先受偿范围？

76　关键点076：优先受偿权的行使方式与行使期限

76.1　点睛

优先受偿权的行使方式主要包括协议折价和申请法院拍卖，行使期限在新《施工合同解释（一）》施行后变更为最长不超过18个月，起算点为应当给付建设工程价款之日。

76.2　详解

76.2.1　【优先受偿权的催告】

76.2.2　【优先受偿权的行使方式】

76.2.3　【优先受偿权的行使期限】

76.2.4　【优先受偿权的起算时间】

76.2.5　【阶段付款情形下的起算时间】

76.2.6　【优先受偿权的期限能否约定延长或缩短】

76.3　案例

76.3.1　【承包人需通过诉讼的方式予以主张优先受偿权】承包人协和

公司与发包人汉华公司建设工程施工合同纠纷

案件。

76.3.2　【承包人可通过书面发函的方式主张优先受偿权】承包人昆明二建

公司与抵押权人北京信托公司第三人撤销之诉再审案件。

76.3.3　【评析】

76.3.4　【优先受偿期限起算点不应早于当事人约定的价款支付时间】

发包人恒平公司与承包人广西一建建设工程施工合同

纠纷案件。

76.4　实务

76.4.1　享有优先受偿权能否提起执行异议之诉？

76.4.2　发包人与承包人另行达成结算协议，能否按照结算协议约定的付款时间重新计算优先受偿权的期限？

77　关键点077：优先受偿权的权利位阶

77.1　点睛

优先受偿权优先于抵押权，在执行中劣后于支付大部分房款的消费者。

77.2　详解

77.2.1　【优先受偿权的权利位阶】

77.2.2　【优先受偿权与抵押权】

77.2.3　【优先受偿权与消费者购房优先权】

77.2.4　【优先受偿权在破产中的顺位】

77.3　案例

77.3.1　【预告登记不能对抗优先受偿权】曹某与庄某执行异议之诉。

77.4　实务

77.4.1　房地产企业破产程序中优先受偿权等债权的清偿顺位是怎样的？

78　关键点078：优先受偿权的放弃与限制

78.1　点睛

放弃或限制是否有效的核心是是否损害建筑工人利益。

78.2　详解

78.2.1　【优先受偿权的放弃与限制】

78.2.2　【放弃与限制优先受偿权的效力】新《施工合同解释（一）》

78.3　案例

78.3.1　【承诺放弃优先受偿权行为因损害建筑工人利益无效】承包人博源公司与发包人益宁公司、担保人成伟公司建设工程施工合同纠纷案件。

78.4　实务

78.4.1　对于发包人的债权人而言，除可要求发包人协调承包人出具放弃优先受偿权的承诺文件外，还可要求发包人提供什么资料，以避免放弃的承诺损害建筑工人利益而无效？

第九章　实际施工人权利的保护

79　关键点079：实际施工人的认定

79.1　点睛

实际施工人包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、挂靠人三类，并不是所有的实际施工人都享有跨越合同关系起诉的权利。

79.2　详解

79.2.1　【实际施工人的范围】

79.2.2　【实际施工人向发包人起诉的诉讼权利来源】

79.3　案例

79.3.1　【实际施工人对外签订合同的后果承担】承包人宏成公司与发包人中乐公司建设工程施工合同纠纷案件。

79.4　实务

79.4.1　合法的劳务分包人能否跨越合同关系起诉？

79.4.2　多层转包下，实际施工人的起诉策略。

80　关键点080：实际施工人跨越合同关系起诉

80.1　点睛

转包合同和违法分包合同下的实际施工人可以跨越合同关系起诉，跨越合同关系起诉不适用于借用资质的实际施工人。

80.2　详解

80.2.1　【实际施工人跨越合同关系起诉的条件】

80.2.2　【新《施工合同解释（一）》关于实际施工人跨越合同关系起诉审理规则的变化】

80.2.3　【司法实践关于“欠付工程款”的认定】

80.3　案例

80.3.1　【部分工程的实际施工人可要求发包人在欠付全部工程款范围内承担责任】发包人元鼎公司、实际施工人吴某等建设工程施工合同纠纷案件。

81　关键点081：挂靠人起诉发包人

81.1　点睛

挂靠人可基于事实合同关系或代位权直接起诉发包人

81.2　详解

81.2.1　【各地法院关于挂靠人权利保护的规定】

81.2.2　【欠付工程款情形下挂靠人的诉权】

81.3　案例

81.3.1　【发包人对于挂靠事实知情，挂靠人有权直接向发包人主张工程款】承包人中顶公司与挂靠人朱某建设工程施工合同纠纷再审案件。

81.3.2　【发包人在签订协议时对挂靠不知情，建设工程施工合同不因挂靠而无效】发包人信诺公司、承包人林九公司建设工程施工合同纠纷案件。

82　关键点082：实际施工人的代位权诉讼

82.1　点睛

实际施工人可以突破合同相对性直接向欠付到期工程款的发包人提起代位权诉讼，主张欠付的工程价款。

82.2　详解

82.2.1　【实际施工人的代位诉权来源】

82.2.2　【实际施工人代位权诉讼行使条件】

82.2.3　【代位权的管辖法院】

82.3　案例

82.3.1　【实际施工人的合法债权人代位诉讼】发包人天山公司与付某债权人代位权纠纷二审案件。

82.3.2　【实际施工人对发包人欠付范围内工程价款的请求权，其性质并非代位权】实际施工人黄某与发包人保税区管理委员会、承包人振侨集团建设工程施工合同纠纷再审案件。

第十章　工程质量纠纷

83　关键点083：质量合格的认定

83.1　点睛

质量合格指的是符合法定的质量标准。

83.2　详解

83.2.1　【质量合格指的是符合法定的质量标准】

83.2.2　【工程质量合格不限于竣工验收合格】

83.2.3　【多种情形下质量合格的认定】

83.3　案例

83.3.1　【续建情形下的质量合格认定】发包人云电公司、承包人正浩公司建设工程施工合同纠纷案件。

83.4　实务

83.4.1　质量合格但不符合双方约定情形下，承、发包双方可主张的权利有哪些？

84　关键点084：质量不合格责任的承担

84.1　点睛

质量不合格责任大多由承包人承担，且承、发包双方承担责任方式不同。

84.2　详解

84.2.1　【发、承包人承担质量责任的情形】

84.2.2　【承包人承担责任的方式】

84.2.3　【发包人承担责任的方式】

84.3　案例

84.3.1　【因质量不合格而产生的修复费用抵减工程价款】承包人强风公司与发包人奥园公司建设工程施工合同纠纷案件。

84.4　实务

84.4.1　发、承包双方除应注意己方原因导致工程质量责任的情形外，还需关注混合过错情形中责任的规避，常见混合过错情形有哪些？

85　关键点085：竣工验收与甩项竣工

85.1　点睛

竣工验收是确认工程质量合格最重要环节，甩项竣工则出现在急于交付使用情形下，系建设工程实践中所产生之概念。

85.2　详解

85.2.1　【竣工验收程序】

85.2.2　【竣工验收合格在法律上的意义】

85.2.3　【甩项竣工】

85.3　案例

85.3.1　【发包人实际使用涉案工程视为验收合格】发包人板桥政府与承包人香格里拉建筑公司建设工程施工合同纠纷案件。

85.3.2　【甩项工程不影响竣工部分验收和认定质量合格】发包人北际公司与承包人金建公司建设工程施工合同纠纷案件

85.4　实务

85.4.1　发包人、监理人拖延验收时，承包人如何处理？

85.4.2　在甩项工程完工后，工程竣工验收合格的时间应当如何确定？

86　关键点086：擅自使用

86.1　点睛

未经竣工验收擅自使用的不得对使用部分主张质量不符合约定。

86.2　详解

86.2.1　【擅自使用的情形】

86.2.2　【不构成擅自使用情形】

86.3　案例

86.3.1　【第三方施工构成擅自使用】承包人中盛公司与发包人华强公司建设工程施工合同纠纷案件。

86.3.2　【对已完工程试营业构成擅自使用】承包人滨江公司与发包人仲某建设工程施工合同纠纷案件。

86.3.3　【将在建工程转让构成擅自使用】发包人伟泰公司与承包人金厦公司、供应商宏泰公司建设工程施工合同纠纷案件。

86.3.4　【评析】

86.4　实务

86.4.1　竣工验收备案表的取得是否为判断工程竣工验收合格的标准？

86.4.2　发包人对于承包人所主张的“未经验收擅自使用，不应承担质量责任”有哪些应对方案？

86.4.3　发包人擅自使用后，对施工质量未进行修复并验收合格情况下，承包人是否承担保修责任？

87　关键点087：工程移交

87.1　点睛

工程移交是工程照管责任和风险的正式转移。

87.2　详解

87.2.1　【工程移交纠纷】

87.2.2　【不同情形下的工程移交】

87.2.3　【工程移交的内容】

87.2.4　【工程文件的归档】

87.2.5　【竣工资料移交与工程价款支付关系】

87.3　案例

87.3.1　【竣工资料的移交】发包人东大公司与承包人裕民公司建设工程

施工合同纠纷案件。

87.4　实务

87.4.1　在什么时间承包人便不再负有工程照管责任？

88　关键点088：工程质量鉴定

88.1　点睛

当事人对质量合格的争议通常需依据质量鉴定作出判断。

88.2　详解

88.2.1　【工程质量鉴定的基本程序】

88.2.2　【质量鉴定规范】

88.2.3　【不可做质量鉴定情形】

88.3　案例

88.3.1　【工程转包导致无法进行工程质量鉴定】发包人三洲公司与承包人域邦公司建设工程施工合同纠纷案件。

88.3.2　【鉴定条件不存在导致无法进行质量鉴定】发包人人文大学与承包人双兴公司建设工程合同纠纷案件。

88.4　实务

88.4.1　若司法鉴定意见认定工程存在质量问题，承包人如何应对？

89　关键点089：工程质量抗辩与反诉

89.1　点睛

抗辩是诉讼程序上的一种对抗主义，反诉则是本诉的被告向人民法院

提出的以本诉原告作为被告的一种独立的反请求。

89.2　详解

89.2.1　【反诉可合并审理】

89.2.2　【抗辩可减少工程价款】

89.2.3　【抗辩与反诉】

89.2.4　【各地法院的规定】

89.2.5　【反诉与另行起诉】

89.3　案例

89.3.1　【抗辩与反诉】承包人国大公司与发包人眼科医院装饰装修合同纠纷

案件。

89.4　实务

89.4.1　因工程质量存在问题，发包人要求减少价款或赔偿违约金时，应构成

反诉还是抗辩？

第十一章　工程保修及缺陷责任

90　关键点090：缺陷责任期与质量保修期

90.1　点睛

缺陷责任期与工程保修期属不同概念。缺陷责任期的主要作用在于确定返还质量保证金的期限，缺陷责任期届满，承包人仍应在保修期限未届满期间承担工程保修义务。

90.2　详解

90.2.1　【概述】

90.2.2　【缺陷责任期】

90.2.3　【质量保修期】

90.3　案例

90.3.1　【保修金不应予以返还】承包人泸州七建与发包人乾泰公司建设工程施工合同纠纷案件。

90.3.2　【质保金应予返还】承包人分公司与发包人泰和公司与承包人金鑫公司建设工程施工合同纠纷案件。

90.4　实务

90.4.1　承、发包双方约定的质量保证金比例高于《建设工程质量保证金管理办法》中规定的3%，应如何处理？

91　关键点091：质量保证金的扣留与返还

91.1　点睛

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

91.2　详解

91.2.1　【质量保证金的定义】

91.2.2　【质量保证金的扣留】

91.2.3　【质量保证金的返还】

91.2.4　【特殊情形下质量保证金的返还】

91.3　案例

91.3.1　【实际施工人亦受质保金条款约束】实际施工人单某与承包人化建公司、发包人世润重工建设工程施工合同纠纷案件。

91.3.2　【合同解除后应予返还质保金】承包人新兴公司与发包人国泰纸业公司建设工程施工合同纠纷案件。

91.3.3　【施工合同无效时质保金应予扣留】发包人通华公司与承包人南通六建建设工程施工合同纠纷案件。

91.4　实务

91.4.1　缺陷期届满前已发现质量缺陷，但不能确定责任人的情形下，质保金是否应予返还？

第十二章　建设工程施工合同关注要点

92　关键点092：《民法典》建设工程合同相关条文变化要点

92.1　点睛

《民法典》各章节内容不可割裂来看，应站到《民法典》的高度审视建设工程领域纠纷解决。

92.2　详解

92.2.1　【《民法典》建设工程合同章概述】

92.2.2　【条文变化要点】

93　关键点093：建设工程施工合同版本核心条款对比

93.1　点睛

对比分析三个合同版本的不同之处，从工程实际应用出发为合同参与者提供应对建议。

93.2　详解

93.3　实务

93.3.1　作为发包人，该如何选择合同版本？

94　关键点094：施工合同核心条款解读（以《2017版施工合同示范文本》为例）

94.1　点睛

本关键点关于施工合同核心条款的解读仅限于对条款本身的解析，并非对某一工程合同或某方当事人提供的具体法律意见。在涉及某个特定项目或特定合同时，项目参与各方应结合工程实际，尽可能获取适当的法律或其他方面的专业意见。在合同履行过程中，特别在出现模糊不清、歧义或矛盾时，应综合加以理解和把握，规避合同修改和变更的随意性。

94.2　详解

94.2.1　【合同文件的优先顺序】

94.2.2　【知识产权】

94.2.3　【履约担保】

94.2.4　【监理人的权利】

94.2.5　【暂估价】

94.2.6　【合同价格调整】

94.2.7　【合同价格形式】

94.2.8　【逾期失效，视为认可条款】

94.2.9　【违约责任】

94.2.10　【合同解除】

94.2.11　【争议评审】

第十三章　新基建项目法律实务

95　关键点095：“新基建”的底层法律逻辑

95.1　点睛

新基建是传统基础设施建设和现代信息技术的融合，研究新基建不能脱离传统基础设施建设的法律逻辑。

95.2　详解

95.2.1　【新基建大事件】

95.2.2　【新基建与传统基础设施的区别】

95.2.3　【新基建与传统基础设施的融合】

96　关键点096：数据中心工程建设法律问题

96.1　点睛

参与数据中心建设项目，从立项到运营，需面临不同于传统项目的专业承包资质、技术评测及经营许可证备案等资质与准入问题。

96.2　详解

96.2.1　【数据中心建设的范围】

96.2.2　【数据中心建设项目立项】

96.2.3　【数据中心建设项目前置审批】

96.2.4　【数据中心建设项目用地】

96.2.5　【数据中心建设施工资质】

96.2.6　【数据中心建设项目验收】

96.2.7　【系统及机房评测】

96.2.8　【数据中心经营行业准入】

97　关键点97：特高压工程建设法律问题

97.1　点睛

因特高压工程项目及行业特点，以偿代征的用地取得方式及特高压项目投资主体内部特殊结算规则有别于传统项目。

97.2　详解

97.2.1　【特高压的电压范围及特点】

97.2.2　【特高压工程建设项目的立项】

97.2.3　【特高压工程建设项目投资主体】

97.2.4　【特高压工程建设项目用地】

98　关键点98：新能源汽车充电设施工程建设法律问题

98.1　点睛

新能源汽车充电设施项目用地的取得方式更为灵活，也因建设方式的不同在审批和验收上有别于其他类型项目。

98.2　详解

98.2.1　【新能源汽车充电设施工程建设相关的法律体系】

98.2.2　【新能源汽车充电设施工程建设项目类型】

98.2.3　【新能源汽车充电设施投资建设主体】

98.2.4　【新能源汽车充电设施工程建设项目立项】

98.2.5　【新能源汽车充电桩工程项目用地】

98.2.6　【新能源汽车充电设施工程项目建设审批】

98.2.7　【新能源汽车充电设施工程项目验收】

99　关键点99：城际高铁和轨道交通工程建设法律问题

99.1　点睛

城际高铁和轨道交通项目除需遵照一般法律法规的规定之外，还要关注铁路工程相关特殊规定。

99.2　详解

99.2.1　【城际高铁和轨道交通工程相关的法律体系】

99.2.2　【城际高铁和轨道交通工程项目立项】

99.2.3　【城际高铁和轨道交通工程项目的招投标】

100　关键点100：5G工程建设法律问题

100.1　点睛

5G项目立项须由国务院行业管理部门核准，民用建筑设置5G

基站前需履行通知义务。

100.2　详解

100.2.1　【5G工程建设相关的法律体系】

100.2.2　【5G工程建设项目立项】

100.2.3　【5G工程建设项目应符合规划】

100.2.4　【5G工程建设项目应履行通知义务】

100.2.5　【5G工程建设项目无须事先取得无线电台执照】

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